Данная статья посвящена теме, которая многократно обсуждалась в российской прессе - применению предварительного заключения в делах об экономических преступлениях. В последнее время дискуссия на эту тему оживилась, в связи с делами Сторчака, Бойко, и другими “громкими арестами”. В предлагаемом тексте я хочу рассказать, как на эту проблему смотрит Европейский Суд по Правам Человека. Точнее, я опишу критерии обоснованности предварительного заключения, применяемые Европейским Судом. Вопросы формальной законности, а также процедурные гарантии связанные с лишением свободы, останутся вне рамок исследования. Прошу иметь ввиду, что все, сказанное ниже - это моя собственная интерпретация практики Суда, и не является отражением его официальной позиции.

1. Что такое «предварительное заключение» в терминах Конвенции?

Начнем издалека. Статья 5 Европейской Конвенции гарантирует свободу и личную неприкосновенность. Свободу здесь следует понимать в узком смысле этого слова, как антоним тюремного заключения, ареста, содержания под стражей и т.п. Сразу оговорюсь, что речь мы поведем именно о предварительном заключении, т.е. таком лишении свободы которое применяется в уголовном процессе в качестве обеспечительной меры. Такое лишение свободы регулируется подпунктом (с) первого параграфа Статьи 5. Данная статья рассматривает и другие случаи лишения свободы - например, заключение по приговору суда, помещение в психиатрическую клинику, задержание в целях депортации и экстрадиции и т. д., но на этих ситуациях мы останавливаться не будем.

В период «предварительного заключения» попадает содержание под стражей с момента фактического ареста до приговора. Время, проведенное в СИЗО в ожидании рассмотрения кассационной жалобы Судом не рассматривается как «предварительное заключение» - человек уже осужден, и, следовательно, отбывает наказание . Его заключение, таким образом, подпадает уже под статью 5 § 1 (а) Конвенции, которое регулирует отбывание наказания, а там действуют другие принципы. Правилен ли этот подход – вопрос отдельный, с ним согласны не все авторы . В любом случае, такова практика Суда с 1968 года. По этой причине множество жалоб на длительность предварительного задержания откланяется в связи с пропуском шестимесячного срока заявителями. Сам заявитель полагает что его «предварительное заключение» закончилось в момент вынесения решения судом кассационной инстанции, а Суд отсчитывает шесть месяцев с даты приговора.

С другой стороны, когда суд кассационной инстанции отменяет приговор и направляет дело на новое рассмотрение, срок по статье 5 § 1 (с) начинает течь вновь. И при рассмотрении вопроса о разумной длительности содержания под стражей по статье 5 § 3 в таких случаях надо оценивать оба периода – и до первого приговора, и между решением кассационной инстанции и вторым приговором. В этих случаях, кстати, кассационные инстанции часто допускают ошибку, продлевая меру пресечения без рассмотрения всех факторов, о которых речь пойдет ниже.

Наконец, срок «предварительного заключения» может прерваться в тот момент, когда обвиняемому мера пресечения заменяется на более мягкую или же дело против него прекращается и он выходит на свободу .

2. Презумпция свободы

Итак, мы рассматриваем тот случай, когда лишение свободы применяется как мера пресечения. Само русское слово, употребляемое здесь, говорит о том, что лишение свободы должно пресечь что-то, прекратить или предотвратить. Первое, что приходит в голову - это пресечение преступления. Но это не единственная цель. Такого рода лишение свободы также призвано предотвратить бегство подозреваемого, его попытки уничтожить улики и т.д. Такова теория.

На практике, однако, этот институт уголовного права зачастую служит другим целям. Не будем говорить о банальном злоупотреблении должностными полномочиями со стороны тех должностных лиц, которые ведут следствие и обеспечивают уголовное преследование. В любом случае, и без этого достаточно арестов просто необоснованных, даже если за ними и не стоит никакого “коррупционного интереса”. Очевидно, что содержание под стражей сокращает возможности для подготовки защиты в уголовном деле, изматывает обвиняемого, делает его более сговорчивым и готовым идти на сделки со следствием. Это значительно упрощает работу следователя, прокурора и даже, в определенной степени, судьи. Кроме того обвиняемый всегда “под рукой” для совершения процессуальных действий. В конце концов, лишение свободы это почти 100-процентная гарантия что обвиняемый не скроется и все усилия правоохранительных органов не пойдут насмарку. Никакая другая обеспечительная мер таких гарантий не дает. Последнее соображение, кстати, является абсолютно легитимным и оценивается Европейским Судом вполне серьезно. Однако методологически Европейский Суд походит к этой проблеме совсем с другого конца. Он анализирует не только интересы правосудия, но и частный интерес лица, подвергнутого уголовному преследованию, и старается найти между ними оптимальный баланс.

Европейский Суд исходит из т.н. “презумпции свободы” - свобода является естественным состоянием и любое ограничение ее должно быть оправданно серьезным публичным интересом. Ограничение свободы должно применяться только тогда, когда никакие другие меры не действуют, оно должно быть исключением, а не правилом.
Особенно это верно в отношении предварительного заключения. По сути дела, в такой ситуации человек, не признанный еще виновным, не воспользовавшийся всеми гарантиями которые предоставляет ему уголовный процесс, оказывается за решеткой, то есть претерпевает лишения, сравнимые с отбыванием наказания. Не будет преувеличением сказать, что в таких случаях страдает презумпция невиновности (хотя Верховный Суд США не разделяет эту точку зрения - см. United States v. Salerno, 1987). В любом случае, для преодоления этой презумпции нужны серьезные основания.

В каких обстоятельствах человек может быть заключен под стражу? Эти обстоятельства частично прямо установлены в статье параграфе 1 (с) Статьи 5 Конвенции, частично “выведены” Европейским Судом путем толкования из параграфа 3 этой же статьи, который гарантирует разумный срок содержания под стражей. По аналогии с американской системой, права, гарантированные параграфом 1 (с) и 3 статьи 5 можно назвать “правом на залог”. Под “залогом” здесь следует понимать не только денежный залог как таковой, а любую обеспечительную меру (поручительство, домашний арест и т.д.) которая может служить тем же целям, что и сам арест. Суть гарантии состоит в том, что, насколько возможно, судам следует применять любые другие обеспечительные меры, но не заключение под стражу.

При рассмотрении вопроса об обоснованности лишения свободы, Европейский Суд применяет четырехступенчатый тест. В первую очередь Суд устанавливает, с какой целью лицо было лишено свободы. Во вторую, Суд отвечает на вопрос, существовало ли обоснованное подозрение против заявителя. Третий уровень – оценка собственно обоснованности лишения свободы. Иным образом, Суд решает были ли основания полагать, что лишение свободы необходимо для защиты какого-нибудь важного общественного интереса, прежде всего, интересов правосудия. Последний, четвертый уровень анализа – оценка того, как велось следствие и судебное разбирательство, не было ли неоправданных задержек. Рассмотрим эти этапы поочередности.

3. Цель лишения свободы

Цель лишения свободы в рамках статьи 5 параграф 1 (с) - предать обвиняемого суду. Чаще всего, Суд констатирует что именно такая цель и преследовалась национальными властями. При этом нет необходимости в том, чтобы против задержанного были потом выдвинуты обвинения или же он предстал в конце концов перед судом. В ходе расследования подозрения, которые послужили основаниям для задержания, могут быть как подтверждены, так и опровергнуты . Так что нет ничего страшного в том, что задержанного в результате отпустили - главное, чтобы в момент задержания правоохранительные органы действительно намеревались предать его суду, как подозреваемого.

С этой точки зрения, кстати, наше законодательство о компенсации за незаконное лишение свободы очень либерально. В отличие от очень многих правовых систем, сам факт оправдания или прекращения уголовного преследования у нас является достаточным основанием требовать компенсации, даже если в момент ареста правоохранительные органы действовали добросовестно и вполне могли предполагать, что оправданное впоследствии лицо, причастно к совершению преступления. В Англии в такой ситуации, насколько мне известно, у лица привлеченного к уголовной ответственности не будет права на компенсацию. Иначе говоря, за правоохранительными органами признается право на ошибку (при условии, что эти органы действовали добросовестно и разумно).

Как я уже сказал, дел, в которых Суд признал бы, что национальные власти не имели цели предать задержанного суду, относительно мало. Из российских дел, наверное, следует вспомнить дело бывшего владельца НТВ Гусинского. Как вы помните, он был арестован на очень короткий период, после чего был от отпущен и эмигрировал. Формально Гусинский был задержан в связи с обвинением по делу «Русского видео». Следствие подозревало заявителя в том, что он мошенническим путем приобрел лицензию на телевещание. Власти оценили размер ущерба, нанесенного государству, в 10 миллионов долларов и квалифицировали действия заявителя по параграфу 3 (б) статьи 159 УК РФ. Европейский Суд посчитал, что помещение заявителя под стражу могло быть объяснено целью обеспечить расследование по делу “Русского видео”. При этом, однако, Европейский Суд решил, что была нарушена статья 18 Конвенции, запрещающая ограничивать права, защищаемые Конвенцией, для иных целей, в Конвенции не предусмотренных. Дело в том, что перед своим освобождением Гусинский вместе с тогдашним министром по делам СМИ Лесиным подписали несколько документов, в том числе протокол номер 6, в котором правительство, в лице Лесина, гарантировало прекращение расследования относительно «Русского видео» в случае продажи НТВ «Газпрому». В этом деле (исключительном в своем роде) Суд признал что наряду с законными, предусмотренными Конвенцией целями (расследование дела “Русского видео”) правительство преследовало и другие цели, тем самым нарушая статью 18 Конвенции.

Это дело, впрочем, остается скорее исключением из общего правила, по которому государству очень легко продемонстрировать чистоту своих намерений. Во всяком случае, государства вряд ли теперь будут наступать на те же грабли и оговаривать условия освобождения заключенных в письменном виде, как это было в случае с “протоколом номер 6”. В отсутствие же таких серьезных улик Суд будет презюмировать добросовестность властей.

4. Разумное подозрение

Второе требование состоит в том, что власти при аресте должны руководствоваться разумным подозрением в совершении данным лицом преступления. Того факта, что подозрение выдвигается добросовестно, недостаточно. Подозрение должно быть объективно поддержано фактами дела. Это значит, что сторонний разумный наблюдатель, рассматривая факты дела, может решить, что лицо, о котором идет речь, могло совершить правонарушение .

Очевидно, что на этом этапе вина этого лица еще не доказана - не собрано достаточно доказательств, не проведено полноценного слушания и т. д. Стандарт доказывания “разумного подозрения” для целей ареста значительно более низкий, чем стандарт доказывания в самом уголовном процессе. Достаточно будет косвенных улик, чтобы обосновать необходимость предварительного заключения лица, в то время как их может быть явно недостаточно для того, чтобы вынести обвинительный приговор.

Представляется, что российские суды не всегда понимают, какова их роль на стадии предварительного следствия, в частности, при решении вопроса о мере пресечения. Мне приходилось слышать от судей следующее: “Мы не можем рассматривать доказательства и оценивать обоснованность подозрения на этой стадии. Если мы начнем разбирать эти вопросы, это значило бы предопределить виновность человека до конца его судебного разбирательства, а это нарушает презумпцию невиновности”.

Абсолютно необоснованные опасения! Судья не только может, но должен рассматривать доказательства при решении вопроса о мере пресечения. В противном случае участие судьи в процессе теряет смысл. Неужели роль судьи только в проверке формальной законности ареста? Несомненно, судья обязан убедиться, что по данному обвинению может быть применено заключение под стражу, что у задержанного нет иммунитета, что срок его содержания под стражей не превысил установленных в законодательстве пределов и т. д. Однако этим функции суда не исчерпываются. Им следует рассмотреть улики, которые есть в деле, и решить, достаточно ли их для “разумного подозрения” против лица, которое предполагается взять под стражу.

Приведу пример из российской практики. В деле Гусева первоначальные решения российского суда о применении предварительного заключения были основаны на том, что заявитель обвинялся в краже в особо крупных размерах. Суд, санкционируя арест, не посмотрел на доказательства, предъявленные прокуратурой. Однако через некоторое время тот же суд, по просьбе адвоката заявителя, переквалифицировал обвинение в простую кражу. В этот раз суд обратил внимание на то, что сумма ущерба не превышала 200 рублей, и, следовательно, у преступления не было квалифицирующего признака серьезного ущерба. Это дело наглядно демонстрирует, что суд не проверил квалификацию деяния, и не оценил один из ключевых аспектов дела – размер ущерба, причиненного жертве .

Очевидно, что рассмотрения вопроса о мере пресечения не должно превращаться в полноценный судебный процесс. В американском праве существуют правила, облегчающие задачу судей на данном этапе. Так, например, если в основном процессе прокуратура не может строить обвинение на свидетельствах, полученных “из вторых рук”, это допускается во время слушаний по мере пресечения. Этот подход можно было бы применить и в России. Например, можно разрешить судам без ограничений пользоваться письменными доказательствами, не допрашивая свидетелей лично. Иными словами, можно ограничиться более поверхностным изучением доказательственной базы, но ни в коем случае нельзя исключать ее совсем из процесса. Суды могут и должны исследовать доказательства на данном этапе.

5. Основания для содержания под стражей

Перейдем к самому важному этапу анализа, который вызывает наибольшее число вопросов – к анализу обоснованности длительного содержания под стражей.

Как было сказано в одном из классических дел по статье 5 § 3, Labita против Италии, “существование разумного подозрения является обязательным условием для всякого длящегося лишения свободы, но, по прошествии какого-то периода времени его уже недостаточно” . Из этого фразы можно сделать два вывода: во-первых, что первоначальный период содержания под стражей может быть обоснован только разумным подозрением и ничем иным, и, во вторых, что через какое-то время властям надо выдвинуть новые аргументы для того, чтобы продолжать содержать лицо под стражей. Запомним эту фразу, потому что к ней еще предстоит вернуться.

А. Риски, оправдывающие содержание под стражей
Прецедентное право Конвенции выработало четыре основания, по которым задержанному лицу может быть отказано в освобождении под залог: это опасность того, что обвиняемый скроется от следствия или суда , риск того, что обвиняемый попытается, находясь на свободе, препятствовать отправлению правосудия – станет запугивать свидетелей, уничтожать улики, подкупать экспертов и т.п. , риск того, что лицо продолжит заниматься преступной деятельностью , и, наконец, риск того, что освобождение задержанного преступника приведет к массовым беспорядкам . Последнее основание в российском праве, насколько мне известно, не применяется, и я, поэтому, не буду его анализировать.

Ситуация в России до недавнего времени напоминала положение дел во многих восточноевропейских странах, где законодательство исходило из того, что по ряду обвинений (наиболее тяжелых) лишение свободы как мера пресечения должно применяться почти автоматически . Таковo, например, было требование болгарского уголовно-процессуального закона до 2000 года. Похожим образом решался вопрос о мере пресечения и в Литве и в Польше. Суд, однако, в целом ряде дел повторил, что тяжесть предъявленного обвинения не должна быть единственным основанием для содержания под стражей – необходимо исследовать и другие элементы дела.

Так, при оценке риска того, что обвиняемый скроется, следует оценивать такие факторы как характер обвиняемого, его моральные установки, его имущество, его связи с государством в котором он обвиняется и его международные связи . Приведем несколько примеров дел, в которых национальные суды выполнили эту работу хорошо.

В деле W. против Швейцарии заявитель был руководителем около шестидесяти фирм. Он обвинялся в преднамеренном банкротстве, подделке отчетности компаний и ряде других преступлений того же ряда. Более того, ряд преступлений, инкриминировавшихся ему, был совершен уже из тюрьмы, в то время, как он уже находился под стражей. Дело было сложное, состояло из 650 томов, было допрошено более 350 свидетелей, многие из которых были за рубежом. Заявитель провел более четырех лет в предварительном заключении. Европейский Суд оценил основания, по которым заявитель был задержан, и нашел их достаточными даже для такого огромного срока. Суд отметил следующие факторы. Заявитель постоянно проживал за границей, в Монте Карло. Он постоянно путешествовал - Германия, США, оффшорные зоны, где ему принадлежал банк. Таким образом, у него были обширные международные связи. Несколько раз он заявлял, что хотел бы жить в США. Далее, у него были достаточно большие средства в иностранных банках, и у него было несколько паспортов иностранных государств. Он был одинок, без семейных обязательств. Заявитель предлагал заплатить залог, но он не мог объяснить происхождение этих денег, и, в любом случае, предложенная им сумма была слишком мала (30000 шв. франков). Этим швейцарские власти обосновывали риск того, что заявитель скроется. Далее, власти в этом деле полагали, что обвиняемый может начать уничтожать доказательства. Действительно, уже находясь в тюрьме заявитель продолжал отдавать распоряжение которые позже стали предметом отдельного обвинения. Ряд обвинений против заявителя состоял именно в том, что он пытался подделать отчетность компаний, чтобы уйти от ответственности. Анализируя эти факты, Суда не мог не согласиться с судами Швейцарии в том, что предварительное заключение заявителя было абсолютно обоснованно.

Другим, более близким нам, примером может быть первое дело Платона Лебедева, уже законченное Судом (другие дела поданные Лебедевым и Ходорковским еще ожидают решения). Это дело касалось первоначального периода содержания заявителя под стражей и охватывало примерно пятнадцать месяцев. В окончательном постановлении Суд нашел некоторые нарушения статьи 5 Конвенции в отношении заявителя. Однако, еще в решении о приемлемости от 25 ноября 2004 года Суд отклонил жалобу П.Л. Лебедева по статье 5 § 3 на то, что его содержание под стражей было необоснованным. Напомню, что Басманный суд, выдвинул следующие аргументы для содержания заявителя под стражей: (1) серьезность обвинений, (2) данные о личности заявителя (какие у суда были данные в решении не сообщалось), (3) его социальный статус (это тоже не сообщалось, но было ясно из сути дела), (4) то, что заявитель подозревался в совершении преступлений которые были тщательно подготовлены и совершались в течение длительного времени. Кроме того, суд указал что (5) заявитель контролирует несколько компаний, и, следовательно, может оказать давление на свидетелей, многие из которых в них работают, используя их зависимое положение. Басманный суд также сослался на тот факт, что (6) у заявителя есть загранпаспорт. В конце концов, суд изучил его семейное положение и состояние здоровья и решил, что они не свидетельствуют о невозможности содержания заявителя под стражей. Московский Городской Суд уточнил что у заявителя было три иностранных паспорта, и что (7) у него были значительные средства в иностранных банках, что у него была недвижимость за рубежом. Мосгорсуд также указал, что заявитель контролирует несколько иностранных банков и (8) имеет международные связи.

Европейский Суд не стал анализировать все аргументы Басманного суда. Он, однако, решил что комбинация фактов (1), (7) и (8) может указывать на то, что заявителю будет легко скрыться. Во всяком случае, выводы Басманного суда на этот счет «не были лишены оснований» - Европейский Суд предпочел такую осторожную формулировку. Кроме того, Европейский Суд согласился с предположением Басманного Суда о том, что, будучи топ-менеджером нескольких компаний, заявитель может попробовать оказать давление на сотрудников этих компаний которые проходят как свидетели по делу. В результате жалоба Лебедева на то, что решение о помещении его под стражу не было «обоснованным» с точки зрения статьи 5 § 3 Конвенции.

Б. Необходимость ссылаться на конкретные факты и доказательства, отвечать на аргументы защиты, рассматривать альтернативные меры пресечения

Для российской практики, однако, подобным образом детально мотивированные решения национальных судов остаются исключением. Следует различать основания для применения предварительного заключения (см. перечисленные выше риски) и факты, указывающие на то, что заявитель может скрыться, вступить в сговор с подельниками и т.д. Российские суды часто указывают правильные основания (например, риск того, что обвиняемый скроется от уголовного преследования), но забывают указать, почему они так думают. Европейский Суд неоднократно указывал, что без ссылки на конкретные факты, подобные выводы внутренних судов выглядят абсолютно неосновательными.

Типичным примером может служить ссылка российских судов на «личность» обвиняемого. Анализируя подобные пассажи в решениях российских судов Европейский Суд неоднократно задавался вопросом – а что имелось ввиду под «личностью», какие конкретные данные о личности заставили российский суд думать, что обвиняемый сбежит или продолжит заниматься уголовщиной .

Другим примером могут быть «коллективные» решения, в которых мера пресечения применяется сразу к нескольким людям. Приведу в качестве примера дело Линд против России , где Суд рассматривал содержание под стражей одного из «лимоновцев», захвативших приемную Президента. Московские суды решили что обвиняемый может скрыться или вмешаться в ход правосудия, и повторяли этот аргумент в своих решениях несколько раз. При этом судебные решения о применении и продлении меры пресечения касались почти сорока человек сразу, никакого различия между ними сделано не было, хотя об этом и просила защита. Европейский Суд, анализируя такой подход к делу, решил, что выводы российских судов о том что заявитель может скрыться или помешать правосудию не были основаны на анализе фактов, а были просто голословными утверждениями.

Суд обнаруживал и другие свидетельства того, что национальные суды не сделали свою работу и не оценивали серьезно, сбежит ли обвиняемый, представляет ли он опасность для общества и т.д. Так, в деле Mansur против Турции решения судов о продлении меры пресечения повторяли из раза в раз одни и те же стереотипные формулировки. Это может свидетельствовать о том, что суды не рассматривали реальное положение дел, а просто «штамповали» решения.

Еще одно важное соображение. Статья 5 § 3 не обязывает судью отвечать на все возражения обвиняемого по поводу того, почему его не надо содержать под стражей – они могут быть иногда бессвязными или явно необоснованными. Однако национальные суды не должны игнорировать существенные аргументы, имеющие отношение к делу, которые теоретически могут повлиять на решение вопроса о мере пресечения. Судья в своем решении должен остановиться на таких аргументах и рассмотреть их .

Наконец, Европейский Суд несколько раз замечал, что российские суды на рассматривали возможность применения других мер пресечения, в частности, залога , в то время как новый УПК предлагает им на выбор разнообразные меры, многие из которых могут с успехом заменить предварительное заключение.

В. Рассмотрение ситуации в динамике

Хочу напомнить, что одно из главных особенностей предварительного заключения состоит в том, что эта мера условная – ее применение зависит от существования определенных условий (рисков, о которых мы говорили выше). Как только они отпадают, человек должен быть освобожден. Таким образом, всякое предварительное заключение следует анализировать в динамике. Европейский Суд полагает, что, при нормальном развитии событий, риски побега, противодействия правосудию, продолжения преступной деятельности снижаются - потому что следствие уже опросило основных свидетелей, провела необходимые следственные действия, наложен арест на имущество заявителя, и т.д.

Например, в деле Muller против Франции Суд решил что риск сговора между сообвиняемыми перестал быть существенным после того, как они были допрошены и дело было передано в суд присяжных. В том же деле суд сказал что ссылка на предыдущие судимости не достаточна для того, чтобы отказать в освобождении. При этом суды также ссылались на тяжесть предъявленных обвинений - т.е. имела место комбинация тех самых двух факторов, которых Суд посчитал достаточно в деле Кизяк против Польши. Интересно при этом что Суд тем не менее согласился с тем, что задержание заявителя в течение первых трех лет было оправданным сложностью дела и опасностью его сговора с сообвиняемыми.
В деле Debboub alias Husseini Ali против Франции Европейский Суд рассматривал решения об аресте и продлении меры пресечения нескольким лицам, обвинявшимся в участии в подпольной террористической исламистской организации. Французские суды неоднократно ссылались на риск сговора между сообвиняемыми. Европейский Суд, однако, отметил, что, после того как они были допрошены на очных ставках, этот риск стал минимальным.

Из российских дел можно вспомнить дело Панченко . Заявитель занимал пост в транспортной милиции Санкт-Петербурга. По иронии судьбы, его подозревали в том, что он незаконно задерживал приезжих, с целью вымогательства. Он был заключен под стражу и провел в предварительном заключении значительное время. Надо отметить, что приговор по его делу был отменен в кассации, и дело отправлено на новое рассмотрение. При этом заявитель остался сидеть в СИЗО. Европейский Суд, рассматривая эту ситуацию, заметил, что главным аргументов российских судов, которым они обосновывали необходимость держать заявителя под стражей, была опасность того, что он окажет давление на свидетелей. Это было вполне разумное предположение, решил Суд – наверное, не в последнюю очередь из-за служебного статуса и связей обвиняемого. Однако Суд отметил что этот аргумент перестал работать после того, как закончился первый раунд судебного разбирательства. Все свидетели были допрошены, доказательства изучены. Даже при том, что приговор был потом отменен в кассации, во время повторного рассмотрения дела судом первой инстанции никакого влияния на свидетелей и улики, по мнению Суда, заявитель оказать уже не мог.

Г. Применение статьи 5 § 3 к начальным периодам содержания заявителя под стражей. Презумпции и конкретные факты

Все сказанное выше в полной мере применимо к относительно длительным срокам содержания под стражей. Однако в последнее время все чаще начинают возникать вопрос о правомерности заключения под стражу начиная с первых его дней. Процитированная выше фраза из дела Labita заставляет думать, что первоначальное лишение свободы возможно только лишь на основании «разумного подозрения». Судам на этой стадии производства можно не искать других оснований, оправдывающих содержание под стражей.

В последнее время, однако, практика Суда начала отходить от этого положения, во всяком случае, от его упрощенной интерпретации. Так, в деле Sarban против Молдовы Суд сказал буквально следующее: «Статью 5 § 3 нельзя интерпретировать так, что она безоговорочно разрешает содержание под стражей при условии, что оно не длится более какого-то времени. Напротив, власти должны убедительно продемонстрировать основания на которых лицо помещено под стражу, независимо от того насколько короток период содержания». В этом деле суд нашел нарушение статьи 5 § 3 применительно ко всему периоду содержания под стражей, включая изначальный ордер на арест. К таким же выводам Суд пришел в деле Belchev против Болгарии и Шишков против Болгарии . В последнем случае заявитель, частный охранник, совершил кражу драгоценностей в доме, который он охранял. После ареста он признался в содеянном, выдал часть украденных вещей и показал, кому он продал другие вещи. Заявитель был женат, имел маленького ребенка и не пытался скрыться, хотя знал, что по факту кражи ведется следствие. Суд признал что его содержание под стражей по мотивам лишь самого подозрения против него было необоснованным с первого дня.

Однако такие дела остаются достаточно редкими. В большинстве случаев Европейский Суд, анализируя первоначальный период, удовлетворяется самим фактом того, что против лица существует «разумное подозрение».

Это не значит, что национальные суды могут не анализировать обоснованность ареста. Просто, рассуждения судов в таких делах могут быть иногда основаны на презумпциях. Чем презумпция отличается от факта? Постараюсь пояснить. Если обвиняемого задерживают в аэропорту с билетом в кармане – это факт, безусловно свидетельствующий о его желании сбежать. Если же заявитель имеет иностранное гражданство, свидетельствует ли это однозначно о его желании скрыться? Нет, но это может быть разумно истолковано как фактор, повышающий риск побега, как презумпция. Четкой границы между этими двумя понятиями нет, во всяком случае в практике Европейского Суда. Но, анализируя ее можно прийти к выводу что в определенных случаях обоснованность задержания под стражей оправдывается не фактами, прямо указывающими на существование угрозы общественным интересам, а на презумпциях что такая угроза может существовать.

Наиболее распространенная презумпция – тяжесть обвинения. Суд, на первоначальном этапе, может рассуждать так: “Если лицу грозит большой срок, он сделает все, чтобы его избежать - скроется, уничтожит улики, попробует подкупить судью и т. д.” В принципе, такая логика имеет право на существование - вопрос в том, насколько и на какой стадии Европейский Суд готов принимать ее. Как было показано выше, тяжесть предъявленного обвинения не может оправдывать длительных сроков содержания под стражей, но, в определенных ситуациях, может оправдывать короткие. Хотя, установить о том, сколько месяцев или недель может быть оправдано самим «разумным подозрением» в совершении преступления определенной тяжести сказать сложно. Так, в польском деле Kusyk Суд пишет следующее: “Суд допускает, что разумное подозрение в том, что заявитель мог совершить инкриминируемое ему деяние, могло быть достаточным основанием для содержания заявителя под стражей в первоначальный период. Более того, имея ввиду относительную сложность дела и необходимость добыть большое количество доказательств, Суд готов признать лишение свободы было обоснованно в течение времени необходимого для окончания следствия, подготовки обвинительного акта и периода, в который слушались доказательства представленные стороной обвинения.”

Другой пример «презумпции» - рецидив. Не надо объяснять, что рецидивист имеет большие шансы продолжать совершать преступления чем человек, привлекаемый к уголовной ответственности впервые. Следовательно, чтобы избежать дальнейшего совершения преступлений следует задерживать рецидивистов .

В деле Celejewski против Польши Суд сказал что по делам касающимся организованной преступности этот факт может оправдывать первоначальное задержание и, возможно, даже его продление. (Заявитель в этом деле, вместе с шестью другими обвиняемыми, обвинялся в рэкете и нескольких случаях похищений людей за выкуп). В деле Assenov and Others против Болгарии, заявителю вменялось в вину более 16 грабежей и разбоев, последний из которых был совершен за три дня до его ареста. Европейский Суд, в таких обстоятельствах, согласился с национальными судебными инстанциями в том, что заявитель может продолжить заниматься грабежами, если его не арестовать. Похожая презумпция существовала и в итальянском праве – лицо, подозреваемое в связях с мафией, задерживалось автоматически. При этом на это лицо возлагалась обязанность доказать, что оно не скроется, не начнет убивать свидетелей и подкупать судей и т.д. – см. дело Pantano против Италии . На мой взгляд, подобная презумпция достаточно сложно преодолима – легче доказать наличие каких-то намерений, чем их отсутствие (хотя это и не возможно – например, доказав наличие прямо противоположных намерений). Но в деле Pantano Европейский Суд принял это презумпцию благосклонно – именно потому, что у заявителя была возможность ее оспорить, эта презумпция не была абсолютной. Более того, в деле Pantano итальянский суд тщательно изучил характер инкриминируемых заявителю деяний и доказательства его причастности, и построил свои вывод именно на них, что было особо отмечено Европейским Судом. Как я уже говорил выше, в российских судах анализ характера предъявленного обвинения и доказательств иногда полностью игнорируется, иногда проводится достаточно поверхностно.

В деле Lowry против Португалии национальные суды сделали вывод о том, что заявитель может помешать следствию. Заявитель обвинялся в подделке ценных бумаг и был иностранцем. Второй факт был достаточен для Европейского Суда чтобы согласиться с внутренними судами в том, что заявитель может скрыться.

Не все презумпции, используемые национальными инстанциями, воспринимаются Европейским Судом как обоснованные. Например, тот факт, что подсудимый был уже приговорен судом присяжные, но потом кассация отменила приговор и отправила дело на новое рассмотрение, не может, сам по себе, свидетельствовать о том, что обвиняемый захочет скрыться . В то же время из этого решения следует что это может быть одним из факторов, указывающих на риск побега обвиняемого. Факт того, что предполагаемые соучастники преступления скрылись, как полагает Европейский Суд, не может свидетельствовать о характере самого заявителя, о его предрасположенности к тому же . Отсутствие постоянного места жительства не было признано достаточным аргументом в пользу того, что обвиняемый скроется, в ряде дел против России и Эстонии .

Итак, внутренним судом можно оперировать презумпциями, при условии, что эти презумпции можно опровергнуть – такой вывод можно сделать из дела Pantano. Интересно, что в ряде российских и болгарских дел Суд исходил из несколько другой логики. Вот что было сказано в деле Рохлиной : “Любая система при которой предварительное заключение применяется автоматически, сама по себе несовместима с требованиями статье 5 ¬§ 3. Национальные органы должны сами продемонстрировать существование конкретных фактов, которые перевешивают презумпцию индивидуальной свободы. Перемещать бремя доказывания на задержанного в таких ситуациях значит отрицать главное правило статьи 5 Конвенции, которое состоит в том, что лишение свободы есть исключительная мера, которая применима только в ряде четко определенных обстоятельств». В этом деле Суд не согласился с тем, что бремя доказывания было перемещено на заявительницу. Очевидно, презумпция, устраивающая Суд в делах об организованной преступности не будет устраивать Суд в ситуации, когда человек подозревается в убийстве мужа из каких-то глубоко личных переживаний.

Д. «Гуманитарные» аргументы при рассмотрении вопроса о мере пресечения

Российские адвокаты, утверждая, что их клиента надо освободить, часто ссылаются на «гуманитарные» аргументы, в частности, на плохое здоровье обвиняемого. В то же время это, в большинстве случаев, бесперспективная линия защиты, во всяком случае, с точки зрения статьи 5 Конвенции. Хочу обратить ваше внимание на тот факт, что статья 5 § 3 не обязывает власти освободить задержанного из-за его слабого здоровья .

Вопросы здоровья и медицинской помощи, скорее, рассматриваются с точки зрения статьи 3 Конвенции, которая запрещает пытки и бесчеловечное обращение. По этой статье Конвенция требует оказывать всем задержанным адекватную медицинскую помощь . Если задержанный страдает какими-то серьезными заболеваниями (насморк и бессонница не в счет), государство обязано лечить его. И, если не лечит, Суд может решить что в отношении данного лица была нарушена статья 3 Конвенции. Но Суд при этом, скорее всего, не укажет государству на необходимость освободить заявителя. Такое теоретически возможно, но только тогда когда содержания под стражей физически несопоставимо с состоянием здоровья, когда никакая медицинская помощь, оказываемая в тюрьме, не в состоянии избавить человека от серьезных страданий. Таких дел в практике Суда было всего несколько, и они касались неизлечимо больных или очень старых людей, таких, как, например, советский партизан Фарбтухс, который содержался в латвийской тюрьме несмотря на свою крайнюю немощь .

То есть, с одной стороны, шансы подойти к этой проблеме «через статью 3 Конвенции» у адвокатов есть. С другой стороны, доказать принципиальную несовместимость лишения свободы с состоянием здоровья их клиента на практике оказывается очень сложно. Как правило, лица, содержащиеся в СИЗО, получают какое-то медицинское обслуживание. Сказать, что его нет совсем, нельзя. А решить, насколько адекватна эта медицинская помощь, насколько квалифицированы доктора и современно оборудование, Суду часто бывает не под силу. Отчасти это происходит потому что судьям не хватает уровня медицинской подготовки, и они предпочитают согласиться с докторами, лечащими заключенного, которые чаще всего утверждают что «медицинская помощь оказывается в полном объеме». Отчасти в этом виноваты сами адвокаты, которые оказываются неспособны (по неумению или по объективным причинам) доказать, что помощь, которую оказывали их клиенту, была явно недостаточна. В конце концов, есть объективная трудность – Суд не выработал четких критериев «адекватности» медпомощи в таких случаях. Должны ли, например, заключенные получать медпомощь лучшего качества, чем они получили бы, например, в городской поликлинике «на воле», при том, что многие из них на воле не были бы способны заплатить за медицинские услуги или вообще не были застрахованы (отчасти этого вопроса касается решение в деле Мирилашвили против России )? Насколько современным должно быть оборудование в тюремных больницах? И. т. д., и.т.п.
В результате, в фокусе внимания Суд остаются лишь самые очевидные случаи, самые тяжелые заболевания – там, где рельефно видны проблемы нашей тюремной медицины. Большинство заявлений, однако, к этой категории дел не относятся, а находятся «в серой зоне». Отличным примером может служить одно из первых дел «ЮКОСа», рассмотренных судом – дело Лебедева, где Суд не принял аргументы заявителя о недостаточности медицинской помощи . Подводя итог, добиться освобождения подозреваемого только ссылаясь на его плохое здоровье чаще всего является тупиковым путем, во всяком случае для целей последующей подачи дела в Страсбург.

Е. Стандарт рассмотрения решений национальных судов о предварительном заключении

Надо заметить, что Европейский Суд, анализирует решения национальных судов в сфере лишения свободы, применяет достаточно высокий стандарт пересмотра, но, вместе с тем, признает за внутренними судами определенную свободу усмотрения. Это значит, что если решение внутреннего суда не абсурдно по смыслу и подтверждено обстоятельствами дела, Европейский Суд не будет его пересматривать. То есть, может быть, сами европейские судьи на месте национальных судей пришли бы к другому выводу. Однако до тех пор, пока внутренние решения не произвольны, мотивированы, и мотивировка относительно разумная и соотносится с фактами дела, европейские судьи предпочитают не вмешиваться.

При решении того, разумно или нет решение внутреннего суда задержать обвиняемого или продлить ему срок заключения Суд в первую очередь и почти исключительно ориентируется на решения внутренних судов . Если какие-то аргументы не были упомянуты во внутренних решениях, а потом были выдвинуты Правительством, Суд не будет их рассматривать. Это правило применяется почти без исключения, хотя мне удалось найти одно дело, в котором Суд отошел от этого принципа . В этом деле заявитель совершил убийство находясь под подпиской о невыезде по другому уголовному делу. Убийство было совершено с применением автоматического оружия, в ходе криминальной “разборки” между бандами. После убийства заявитель не вернулся домой и стал скрываться. Заявителя задержали и несколько раз продлевали срок содержания под стражей. Как следует из фактов дела, решения о продлении были либо не мотивированы, либо мотивированы очень поверхностно. Т. е., на первый взгляд, национальные органы свою работу не выполнили. Однако ЕС обратил внимание на обстоятельство совершения преступления, а также на то, что свидетели по делу заявляли в суде что боялись за свою жизнь, что получали угрозы от сообвиняемого по процессу. Т.о. риск вмешательства в ход правосудия в этом деле был установлен Судом по первой инстанции, а не на основании оценки доводов внутренних инстанций.

6. Оценка того, как велось следствие

Как я уже сказал выше, «четвертый уровень» анализа, применяемый Судом - это оценка того, как велось следствие и судебное разбирательство, не было ли неоправданных задержек и волокиты. Действительно, основания для того, чтобы содержать обвиняемого под стражей могут продолжать существовать на всем протяжении до приговора, но значит ли это, что обвиняемый должен сидеть все это время в СИЗО? Суд полагает, что нет – статья 5 § 3 будет нарушена если следствие велось недостаточно активно. В этом смысле анализ по статье 5 § 3 становится очень похожим на анализ по статье 6 § 1, которая гарантирует, помимо прочего, «разумный срок» судебного разбирательства. Здесь оцениваются такие факторы, как сложность дела (объем материалов, количество свидетелей, международный характер преступления, необходимость перевода документов), поведение властей (бессмысленные замены следователей, судей, волокита, и .т.д.), поведение самого заявителя, и т. д. Я не буду останавливаться на этом аспекте, так как, насколько мне известно, в российских делах Суд еще не анализировал ход следствия и судебного разбирательства с точки зрения гарантий статьи 5 § 3.

7. Выводы

Позволю себе сделать небольшое обобщение. Как ни парадоксально это звучит, статья 5 § 3 лучше всего защищает «среднего человека», попавшего под подозрение. У такого человека есть, как правило, постоянный заработок, семья, прочные социальные связи внутри страны, но их недостаточно чтобы эффективно противодействовать правоохранительной системе. В отношении людей очень бедных или, напротив, очень богатых, наверное, будут действовать иные презумпции. Люди, находящиеся в самом низу социальной пирамиды, чаще рискуют оказаться в предварительном заключении именно потому, что им «нечего терять, кроме своих цепей» (или, хуже того, своих долгов – см. дело Barfuss против Чехии). Их ничто не держит, у них нет работы и уйти в бега для них ничего не стоит. В отношении людей богатых и влиятельных можно сказать, что именно в силу своего положения им легко будет уехать или воздействовать на ход судопроизводства (как в деле W. против Швейцарии). Впрочем, точной статистики здесь нет и быть не может, так как, в любом случае, среди преступников заведомо больше людей из «социальных низов», и сравнивать их ситуацию с ситуацией «бело-воротничковых» преступников некорректно.

Что касается роли Европейского Суда, его первейшая задача в таких делах посмотреть на процесс принятия внутренних решений. Страсбургский Суд не столько заботит результат рассмотрения таких дел, сколько тщательность, с которой судьи их рассматривают. Если национальные суд не «штампуют» решения об аресте, а оценивают конкретные факты дела, взвешивают интересы правосудия, с одной стороны, и учитывают «презумпцию свободы», - с другой, реально рассматривают возможность применения залога и других обеспечительных мер - можно сказать, что основные требования статьи 5 § 3 выполнены.